Introdução à Engenharia Civil, módulo 9: Obra pública
A Lei nº 14.133/2021 substituiu a Lei nº 8.666/1993, a Lei do Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações. Houve um período de convivência dos regimes, encerrado ao final de 2023.
Objetivo
Neste módulo: a engenharia dentro da Lei nº 14.133/2021, projeto, regime, habilitação, garantia e aditivo.
Parte A: A obra pública é outro regime#
A.1 As diferenças estruturais#
| Aspecto | Obra privada | Obra pública |
|---|---|---|
| Escolha do contratado | Livre | Licitação, com exceções legais |
| Conteúdo do contrato | Liberdade contratual | Vinculação ao edital e à lei |
| Alteração | Por acordo | Unilateral pela Administração, com limites legais |
| Preço | Mercado | Orçamento estimado, com referenciais e vedação de sobrepreço |
| Fiscalização | Contratual | Contratual, mais controle interno, externo e social |
| Prova da capacidade | Reputação e negociação | Habilitação documental, com CAT e CAO |
| Extinção | Contratual | Regime próprio, com prerrogativas da Administração |
A consequência prática é que, em obra pública, quase tudo é documental e quase tudo é vinculado. Isso favorece o advogado que sabe ler documento técnico, e prejudica gravemente quem não sabe.
A.2 A fase preparatória#
Art. 18. A fase preparatória é caracterizada pelo planejamento e compreende, entre outros elementos:
- a descrição da necessidade, fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
- a definição do objeto, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
- a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
- o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
- a elaboração do edital e da minuta de contrato;
- a definição do regime de execução.
A.3 A transição da Lei nº 8.666/1993#
A Lei nº 14.133/2021 substituiu a Lei nº 8.666/1993, a Lei do Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações. Houve um período de convivência dos regimes, encerrado ao final de 2023.
A regra prática que importa hoje: os contratos celebrados sob a Lei nº 8.666/1993 permanecem regidos por ela até o seu encerramento, inclusive quanto a prorrogações e alterações. Obras longas iniciadas antes da transição ainda tramitam sob a lei antiga.
Portanto, ao receber um caso, a primeira verificação é a data de celebração do contrato, porque ela define a lei aplicável, e boa parte dos dispositivos mudou.
Parte B: Os projetos na lei#
B.1 Anteprojeto, projeto básico e projeto executivo#
A lei define os três no art. 6º:
Inciso XXIV, anteprojeto. Peça técnica com elementos que caracterizam a obra ou serviço, incluindo, entre outros, a proposta de concepção da obra, projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção, levantamento topográfico e cadastral, pareceres de sondagem, e memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.
Inciso XXV, projeto básico. Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Inciso XXVI, projeto executivo. Conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra.
B.2 A vedação de obra sem projeto executivo#
Art. 46, § 1º. "É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 18 desta Lei."
A regra é clara: não se executa obra pública sem projeto executivo. É vedação legal expressa, e o descumprimento é ilegalidade, com repercussão em controle e em responsabilidade do gestor.
B.3 O projeto básico deficiente#
Este é o problema estrutural da obra pública brasileira, e vale nomeá-lo com precisão.
Se o projeto básico deve, por definição legal, ter "nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra" e "possibilitar a avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo", então projeto básico que não permite isso não é projeto básico, é um documento com o nome de projeto básico.
E quando ele é deficiente, a cadeia de consequências é previsível: o orçamento é estimativa disfarçada de preço; a licitação recebe propostas sobre base incerta; a execução revela o que o projeto não previu; e a diferença aparece como aditivo de valor, aditivo de prazo ou paralisação.
Parte C: Os regimes de execução#
C.1 Os sete regimes do art. 46#
Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
| Regime | Como funciona |
|---|---|
| Empreitada por preço unitário | Preço por unidade de serviço; paga-se o efetivamente executado. Adequado quando os quantitativos não são precisamente conhecidos |
| Empreitada por preço global | Preço certo e total. Adequado quando os quantitativos são bem definidos |
| Empreitada integral | Contratação do empreendimento em sua integralidade, entregue em condições de entrada em operação |
| Contratação por tarefa | Mão de obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais |
| Contratação integrada | O contratado elabora projeto básico e projeto executivo, executa a obra e entrega em operação |
| Contratação semi-integrada | A Administração fornece o projeto básico; o contratado elabora o projeto executivo e executa |
| Fornecimento e prestação de serviço associado | Fornecimento de bem com operação, manutenção ou ambos, por tempo determinado |
C.2 Contratação integrada e semi-integrada#
São os dois regimes em que o particular assume a elaboração de projeto, e é neles que a alocação de risco muda de forma mais significativa.
Contratação integrada. O contratado faz o projeto básico e o executivo, e executa. O § 2º do art. 46 dispensa a Administração de elaborar o projeto básico, exigindo em seu lugar anteprojeto conforme metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos do inciso XXIV do art. 6º.
Contratação semi-integrada. A Administração entrega o projeto básico; o contratado faz o executivo e executa.
C.3 A responsabilidade integral pelo projeto básico#
Art. 46, § 3º. Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação aos parâmetros do edital e a conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
Parte D: Habilitação técnica#
D.1 O art. 67 e as duas qualificações#
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
- apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
- certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88;
- indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis, e da qualificação de cada membro da equipe técnica responsável;
- prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial;
- registro ou inscrição na entidade profissional competente;
- declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais.
Note a palavra "restrita a": o rol é taxativo. Exigência de habilitação técnica fora dele é ilegal, e é fundamento direto de impugnação de edital.
D.2 A limitação às parcelas de maior relevância#
Art. 67, § 1º. A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
D.3 Onde entram CAT e CAO#
Volte ao Módulo 5 e a costura fica evidente.
O art. 67, I exige profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por obra de características semelhantes. É a qualificação técnico-profissional, e o documento que a comprova é a CAT, Certidão de Acervo Técnico-Profissional, emitida pelo Crea nos termos dos arts. 47 a 52 da Resolução Confea nº 1.137/2023.
O art. 67, II exige certidões ou atestados regularmente emitidos pelo conselho profissional competente que demonstrem capacidade operacional. É a qualificação técnico-operacional, e é exatamente a lacuna que a CAO, criada pela Resolução nº 1.137/2023 (arts. 53 a 57), veio preencher.
Parte E: Garantias#
E.1 As modalidades do art. 96#
Art. 96. A critério da autoridade competente, mediante previsão no edital, pode ser exigida prestação de garantia. Cabe ao contratado optar por uma das modalidades:
- caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;
- seguro-garantia;
- fiança bancária;
- título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total, modalidade incluída pela Lei nº 14.770, de 2023.
§ 2º. Havendo suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado fica desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice até a ordem de reinício ou o adimplemento.
§ 3º. O edital fixará prazo mínimo de um mês, contado da homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia quando o contratado optar pelo seguro-garantia.
O art. 97 define que o seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante a Administração, inclusive multas.
E.2 O seguro-garantia com cláusula de retomada#
Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Nessa hipótese:
- a seguradora firmará o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente, podendo ter livre acesso às instalações, acompanhar a execução, ter acesso a auditoria técnica e contábil, e requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra;
- a emissão de empenho em nome da seguradora, ou de quem ela indicar, será autorizada desde que demonstrada regularidade fiscal;
- a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
Parágrafo único. Havendo inadimplemento do contratado: se a seguradora executar e concluir o objeto, fica isenta de pagar a importância segurada; se não assumir a execução, paga a integralidade da importância segurada.
Parte F: Execução, aditivos e reequilíbrio#
F.1 A matriz de alocação de riscos#
Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado.
A matriz é a materialização contratual do princípio visto no Módulo 2: o risco deve ser alocado a quem tem melhor condição de controlá-lo. Riscos típicos a alocar em obra: geológico e geotécnico, de interferências não cadastradas, de licenciamento, de desapropriação, de variação de preço de insumo, cambial, de projeto, e de atraso em repasse.
Onde há matriz, o pleito se resolve por leitura dela. Onde não há, resolve-se por interpretação, e é aí que se litiga.
F.2 Os limites do art. 125#
Art. 125. Nas alterações unilaterais, o contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato; e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos é de 50%.
Art. 126. As alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação.
Art. 127. Não havendo preços unitários para serviço cujo aditamento se faça necessário, eles serão fixados pela aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites do art. 125.
Art. 129. Na supressão, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos.
F.3 O art. 128 e o jogo de planilha#
Art. 128. "Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária."
Este artigo merece explicação, porque combate uma prática específica e sofisticada.
O que é o "jogo de planilha". O licitante analisa o projeto e percebe que determinados quantitativos do orçamento da Administração estão subestimados e outros superestimados. Ele então cota preços altos nos itens que sabe que vão aumentar e preços baixos nos que sabe que vão diminuir. O valor global da proposta fica competitivo e ele vence. Durante a obra, os quantitativos se ajustam à realidade, e o resultado é um contrato muito mais caro do que a proposta indicava.
O que o art. 128 faz. Ele congela o desconto percentual obtido na licitação. Se o contratado venceu com desconto de 10% sobre o preço global de referência, esse desconto deve ser preservado ao longo dos aditamentos que modifiquem a planilha. O aditivo não pode ser usado para erodir a vantagem que a Administração obteve.
F.4 Pleitos e reequilíbrio econômico-financeiro#
Distinção fundamental, e as peças a confundem com frequência:
Reequilíbrio econômico-financeiro, restabelece a equação original do contrato, rompida por evento superveniente que altera os encargos. Fundamenta-se na álea extraordinária.
Reajuste, atualização de preços por índice previsto no contrato, para recompor a perda inflacionária. É automático e não depende de evento extraordinário.
Aditivo de valor, remunera serviço novo ou quantidade maior, dentro dos limites do art. 125.
Pleito (claim), o pedido, feito pelo contratado, de compensação por evento imputável à Administração ou por risco alocado a ela.
Parte G: Controle#
G.1 Sobrepreço e superfaturamento#
Duas palavras que a linguagem comum confunde e que designam coisas distintas:
Sobrepreço, o preço contratado está acima do de mercado ou dos referenciais. É um defeito do orçamento e do contrato.
Superfaturamento, houve dano efetivo ao erário na execução: pagamento por serviço não executado, medição de quantidade maior que a executada, qualidade inferior à especificada, ou pagamento com sobrepreço já materializado.
O sobrepreço pode existir sem superfaturamento, se o contrato foi assinado caro mas nada foi pago. O superfaturamento pressupõe execução e pagamento.
A referência de mercado para obra pública federal é o SINAPI, Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil, para edificações e saneamento, e o SICRO para obras rodoviárias. O BDI entra aqui pelas faixas do Acórdão TCU nº 2.622/2013-Plenário, vistas no Módulo 2.
G.2 As frentes de controle#
- Controle interno do órgão.
- Tribunal de Contas, da União, do Distrito Federal ou dos Estados, conforme a origem do recurso. Pode determinar, cautelarmente, a suspensão de licitação ou de pagamento.
- Ministério Público, com ação civil pública e ação de improbidade.
- Controle social, por qualquer cidadão, inclusive por representação ao Tribunal de Contas.
Para a empresa contratada, isso significa que o contrato pode ser questionado por atores que não são parte dele, anos depois, e que a defesa nessas frentes é distinta da defesa contratual.
Parte H: Ponte jurídica#
H.1 Produtos deste módulo#
- Impugnação de edital de obra, exigências de habilitação técnica fora do rol taxativo do art. 67, ou atestados exigidos para parcelas abaixo do patamar de 4% do § 1º. Escopo pequeno, prazo curto, efeito econômico grande.
- Assessoria em habilitação, montagem do conjunto documental, com CAT e CAO organizadas conforme a auditoria de acervo do Módulo 5.
- Elaboração e defesa de pleitos, com a estrutura de F.4 e a rotina preventiva de notificação contemporânea.
- Reequilíbrio econômico-financeiro, especialmente em contratação integrada com anteprojeto deficiente, pela costura B.1 + C.3.
- Defesa em processo de controle, Tribunal de Contas, apontamentos de sobrepreço e superfaturamento.
- Assessoria em seguro-garantia com cláusula de retomada, para a construtora, para a Administração e para a seguradora. Mercado em formação.
- Revisão de matriz de risco em contratos de obra pública, antes da assinatura.
- Auditoria preventiva de contrato em execução, verificação de limites de aditivo, de preservação do desconto do art. 128, e de tempestividade de pleitos.
H.2 Fontes deste módulo#
Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, artigos utilizados, conferidos no texto oficial:
- art. 6º, XXIV (anteprojeto), XXV (projeto básico) e XXVI (projeto executivo);
- art. 18 (fase preparatória e planejamento);
- art. 46 (regimes de execução), com o § 1º (vedação de obra sem projeto executivo), o § 2º (dispensa de projeto básico na contratação integrada) e o § 3º (aprovação do projeto básico e responsabilidade integral do contratado pelos riscos a ele associados);
- art. 67 (qualificação técnico-profissional e técnico-operacional; rol taxativo) e § 1º (restrição às parcelas de maior relevância, com o patamar de 4%);
- art. 88, § 3º (documento comprobatório de avaliação de desempenho contratual);
- art. 96 (modalidades de garantia; inciso IV incluído pela Lei nº 14.770, de 2023), § 2º (dispensa de renovação em caso de suspensão) e § 3º (prazo mínimo de um mês);
- art. 97 (objetivo do seguro-garantia);
- art. 102 (seguro-garantia com cláusula de retomada) e parágrafo único;
- art. 103 (matriz de alocação de riscos);
- arts. 125 a 129 (alterações contratuais, limites de 25% e 50%, vedação de transfiguração do objeto, preços de aditivo, preservação do desconto e pagamento de material adquirido na supressão).
Outras fontes
- Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, regime anterior, aplicável aos contratos celebrados sob sua vigência até o encerramento.
- TCU, Acórdão nº 2.622/2013, Plenário, de 25 de setembro de 2013, faixas referenciais de BDI (Módulo 2).
- Resolução Confea nº 1.137, de 31 de março de 2023, CAT (arts. 47 a 52) e CAO (arts. 53 a 57); adotada expressamente em consideração aos arts. 67, 88 e 122 da Lei nº 14.133/2021.
- SINAPI e SICRO, sistemas referenciais de custos.
O que você leva deste módulo#
As quatro partes principais do módulo:
Para ver e aprofundar#
Aulas abertas, documentários e páginas oficiais que complementam este módulo. São materiais de terceiros, escolhidos pelo Professor Ulysses. O vídeo só é carregado do YouTube quando você toca em Assistir aqui.
- Vídeo
#TCU Entrevista: Por que tantas obras paradas?
Tribunal de Contas da União
Entrevista do canal do TCU sobre as obras paradas.
- Vídeo
Série: Obras e Serviços de Engenharia sob a Nova Lei de Licitações e Contratos (14133/21)
Escola de Gestão e Contas
Série da Escola de Gestão e Contas sobre obras de engenharia na Lei 14.133.
- Vídeo
O BIM nas contratações públicas
IBRAOP
Vídeo do Ibraop sobre o BIM nas contratações públicas.
- Leitura
Lei nº 14.133/2021 (Licitações e Contratos Administrativos)
Planalto
Texto da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
- Leitura
Licitações e Contratos
TCU
Manual do TCU sobre licitações e contratos, em formato interativo.
- Leitura
Obras Públicas: Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas (4ª edição)
TCU
Cartilha do TCU sobre contratação e fiscalização de obras públicas.
Autor: Ulysses Cesar
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